Дробление закупок: накажут и поставщика, и заказчика 2022 г.
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Дробление закупок: накажут и поставщика, и заказчика 2022 г.». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ не содержат понятия «дробление закупки». Заказчик выбирает способ определения победителя: как конкурентный (аукционы, конкурсы, запросы котировок в электронной форме и т. д.), так и неконкурентный (договор с единственным поставщиком).
ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении.
Собрали их в таблицу.
| решение Ставропольского краевого суда от 23.05.2018 по делу № 7-339/2018 |
| решение Владимирского областного суда от 02.03.2018 по делу № 11-39/2018 |
| решение Смоленского областного суда от 18.06.2017 по делу № 21-236/2017 |
| решение Верховного Суда Республики Алтай от 05.06.2014 по делу № 21-35/2014 |
Несмотря на разъяснения ФАС, рекомендуем дробить закупку осознанно. Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.
ФАС отметила, что однозначно ответственность за искусственное дробление закупок по 44-ФЗ грозит, если проведете несколько малых закупок для выполнения строительных работ по одной проектной документации или по одному разделу такой документации. В этом случае действия заказчика не соответствуют требованиям 44-ФЗ и квалифицируются как нарушение 135-ФЗ.
Главное контрольное управление города Москвы в рамках предварительного контроля осуществляет анализ и мониторинг закупочных процедур в таких важнейших сферах жизни общества, как здравоохранение, образование, строительство, развитие информационных технологий, транспортное обеспечение и т. д., на предмет выявления возможных нарушений законодательства контрактной системы. Специалисты Главконтроля ведут комплексную работу с государственными заказчиками столицы, устанавливая риски неправомерного дробления закупок, тем самым пресекая данное правонарушение еще на этапе планирования.
Случаи дробления закупок зачастую по-разному рассматриваются в субъектах РФ (в одном регионе решение может полностью противоречить решению, принятому по аналогичному делу в другом регионе), поэтому данная практика не позволяет объективно сформировать единую нормативную базу, которой можно было бы руководствоваться во избежание повторных нарушений. Но здесь уже стоит вести разговор о корректировке правоприменительной практики.
Отдельного внимания заслуживают учреждения со сравнительно небольшими масштабами ведения хозяйственной деятельности, низкими общими объемами закупок. Для них закупки малого объема на регулярной основе являются нормой. Закупочные процедуры таких организаций формально не могут противоречить установленным в законодательстве ограничениям, однако при детальном анализе часто можно сделать вывод, что нарушения все-таки были допущены.
Другой проблемой, которая заслуживает отдельного внимания, является аффилированность между государственными заказчиками и потенциальными участниками торгов. Нередко представители казенных и бюджетных учреждений стараются привлечь к участию в своих закупочных процедурах уже знакомые коммерческие организации, которые могут быть заранее ознакомлены с соответствующими требованиями к поставляемым товарам (выполняемым работам, оказываемым услугам) или имеют определенную взаимосвязь как друг с другом, так и с сотрудниками или руководством государственного заказчика.
Когда возможно заключение контракта/договора с единственным поставщиком?
44-ФЗ:
Закон устанавливает закрытый перечень случаев, когда возможно заключение контракта с единственным поставщиком. Эти случаи являются исключениями из правил о необходимости выявления поставщика на торгах.
Среди 60 оснований можно выделить следующие, наиболее популярные:
- Закупка на сумму до 600 тысяч рублей либо до 3 млн рублей в случае проведения закупки товара на электронной площадке. При этом необходимо соблюдать ограничения на такие закупки – их годовой объем не может превышать 2 млн рублей,10 % совокупного годового объема закупок или 50 млн рублей. Электронная закупка лекарственных препаратов, мед.изделий мед.организацией, если такие товары производятся единственным производителем на территории РФ или «дружественной РФ» страны (при наличии решения учредителя организации), либо закупка таких товаров у единственного производителя из «дружественной» страны, если товар не имеет российских аналогов
- Закупка авторского надзора за строительством.
- В случае признания закупки несостоявшейся (например, документации соответствует лишь одна заявка).
Ответственность за дробление закупок
В случае установления факта дробления закупок, какая ответственность грозит Заказчику?
Одним из видов ответственности для заказчика, а также для поставщика может стать то, что закупки будут оспорены и признаны недействительными с применением последствий недействительности сделки.
Заказчик может быть привлечен к административной ответственности по ст. 7.29 КоАП РФ, за то, что был выбран неверный способ закупки, т.е. должна была быть проведена конкурентная закупка, а заказчик закупил у единственного поставщика. Должностным лицам грозит штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб.
Если контрольные и надзорные органы придут к выводу, что имела место быть договоренность об ограничении конкуренции, то штраф может быть назначен должностному лицу, юрлицу по ст. 14.32 КоАП РФ и размеры значительные.
Кроме того, должностному лицу заказчика может грозить уголовная ответственность по ст. 286 УК РФ за превышение должностных полномочий. Виды наказаний могут быть назначены разные вплоть до лишения свободы.
Следует внимательно относиться к вопросу, касающемуся дробления закупок и избегать таких ситуаций, поскольку неблагоприятные последствия могут наступить не только для заказчика, но и для поставщика.
Дробление закупки на несколько сделок по более низкой стоимости значительно упрощает работу заказчиков.
Во-первых, не нужно готовить внушительный пакет документов, как для конкурентных процедур.
Во-вторых, здесь меньше этапов для подготовки и проведения, что ускоряет процесс.
В-третьих, заказчик отдает контракты поставщику, которого выбрал сам и в котором уверен.
Все это может подтолкнуть недобросовестного заказчика на злоупотребление своими полномочиями и провести дробление заказа там, где он не вправе это делать. А в результате возникнет интерес со стороны контролирующих результатов и приведет к административной или уголовной ответственности. Поэтому к данному решению нужно подходить взвешенно и осознанно.
Поставщикам тоже нужно быть внимательными и не участвовать в сомнительных сделках, так как есть риск не получить оплату за выполненную работу.
О жесткой позиции контролирующих органов.
Нельзя не отметить, что на практике позиция отдельных контрольных органов по отношению к закупкам у единственного поставщика по Закону № 223-ФЗ может быть и «огульно жесткой». Такие контрольные органы считают, что установленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принцип отсутствия необоснованного ограничения конкуренции не нарушается только в трех случаях:
-
когда производится закупка ТРУ на низкоконкурентном рынке;
-
когда закупка проводится в результате признания конкурентной закупки несостоявшейся;
-
когда закупка носит экстренный характер (например, для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации).
Еще один важный вопрос, имеющий отношение к закупкам у единственного поставщика, касается темы дробления закупок. Не секрет, что закупки одних и тех же ТРУ посредством заключения нескольких договоров с одним и единственным поставщиком вместо проведения конкурентной закупки и заключения одного крупного договора не так уж редки. Как правило, в ситуации, когда заказчик ограничен стоимостным порогом однократной закупки у единственного поставщика, установленным в его положении о закупке (см. выше).
Следует помнить, что в самом Законе № 223-ФЗ не содержится норм, которые запрещали бы такое дробление, но одним из принципов закупок является отсутствие необоснованного ограничения конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 3). При рассматриваемом дроблении конкуренция однозначно отсутствует: заключая несколько «мелких» договоров с одним поставщиком, заказчик лишает возможности других поставщиков принять участие в «крупной» конкурентной закупке. Поэтому ключевое значение здесь имеет вопрос о том, обоснованно ограничивается конкуренция или нет.
ЗАЧЕМ ДРОБИТЬ ЗАКУПКИ
Мнение эксперта
Ильин Иван Павлович
Консультант в области права с 6-летним стажем. Специализируется в области гражданского права. Признанный эксперт права.
Закупки торговыми способами отнимают много сил и времени у заказчиков. Это ж заранее всё просчитать надо, внести в плановые документы, выждать десять календарных дней, разработать документацию.
Оооххх. И это далеко не вся работа.
Куда проще заключить напрямую несколько договоров и ждать поставку необходимых товаров или оказание нужных услуг. Что же такого привлекательного в этом мистическом дроблении, что заказчики к нему прибегают раз от раза?
Во-первых , заключение договоров без проведения конкурсных процедур помогает сократить время поставки товаров, оказания услуг или выполнения работ. Особенно актуальна эта причина при завершении финансового года.
И тут не всегда вина заказчика. Бывает же, что вышестоящая организация доводит денежные средства тогда, когда уже нельзя успеть провести аукцион или запрос котировок.
Во-вторых , при заключении прямого контракта заказчик без лишних проблем выбирает того поставщика с кем ХОЧЕТ работать. Не редки при этом случаи благодарности от поставщиков. Что влечёт за собой нарушение норм Уголовного кодекса РФ, но сегодня мы не об этом.
В-третьих , разработка документации о торговой закупке бывает настолько технически сложной и трудоёмкой, что знаний и навыков у сотрудников заказчика не хватает. Часто такое дробление встречается в сфере строительства, привлечь грамотных специалистов нет денежных средств и заказчик вынужден идти на нарушение.
Этот список можно было бы и продолжить, но для общего понятия зачем нужно дробление закупок — достаточно.
ВНИМАНИЕ! Для того чтобы избежать штрафов и автоматизировать ведение закупок, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Программа проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК, поможет найти необходимый ОКПД2 и КТРУ, сформирует ПЗ+ПГ на следующий год, а также отчет об СМП и СОНО в 10 раз быстрее! Подробнее.
Понятие дробления закупки
В рамках законодательства о контрактной системе не упоминается понятие дробления закупки и ответственность за нее.
В рамках 44-ФЗ все закупки должны происходить на конкурентной основе. В законодательстве прописана одна неконкурентная процедура: закупка необходимых товаров, работ и услуг у единственного поставщика (такая закупка проводится в рамках ст. 93 44-ФЗ). Закупка у единственного поставщика возможна в исключительных случаях: в ст. 93 44-ФЗ прописан полный перечень обстоятельств, когда заказчик вправе прибегнуть к ней. Одним из таких обстоятельств в рамках контрактной системы является закупка малого объема на сумму, не превышающую 300 тыс. р. (с июля 2019 года), или 600 тыс. р. для отдельных заказчиков (в основном – учреждений культуры).
Именно для того, чтобы уложиться в указанные лимиты и не проводить конкурентные закупки в форме аукциона, конкурса, запроса предложений и котировок, заказчик и дробит одну процедуру на несколько. Например, заказчик подписал вместо одного контракта на 900 тыс. р. три контракта по 100 тыс. р. каждый.
Заказчики могут дробить закупки и по другим причинам: чтобы ускорить закупку товаров, работ и услуг (если они нужны срочно), упростить закупочную процедуру, закупить товары, работы и услуги у конкретного поставщика (иногда за этим кроется стремление поставщика получить материальную выгоду).
При закупке у единственного поставщика процесс закупки упрощается: не нужно выдерживать минимальные сроки для подписания контракта, не нужно готовить закупочные документы и пр.
Примеры из судебной практики
Приведем примеры решений суда о дроблении закупок:
- Поставщик хотел получить за свои услуги вознаграждение, но судебные органы (в т. ч. ВС) ему отказали. По их решению, исполнитель не может требовать оплату, так как контракт между сторонами не был заключен. На самом деле услуги закрывались просто по актам. Такую ситуацию можно было бы расценить как закупку у едпоставщика, потому что суммы по каждому документу не превышали 100 000 руб. Но суды отметили, что все акты были подписаны одним днем, оказываемые услуги касались одного мероприятия и были идентичны. Не было приведено обоснование об отсутствии у заказчика возможностей заключить договор путем организации конкурентных торгов (из Определения ВС № 305-ЭС19-6610).
- Суд постановил, что заказчику нельзя было разделять поставку. Закупщик заключил с ЕП 8 сделок, то есть произвел дробление контрактов по 44-ФЗ до 100 тысяч каждая на приобретение спортивного инвентаря. Этой же датой поставщик их исполнил. АС Волго-Вятского округа решил, что эти действия нарушают 44-ФЗ и Закон о защите конкуренции. В Постановлении АС Волго-Вятского округа по делу № А38-7831/2017 от 17.04.2018 говорится, что все госконтракты являлись единой искусственно раздробленной сделкой. У закупщика было достаточно времени для проведения конкурентных мероприятий, а единственный поставщик получил преимущество.
ЗАЧЕМ ДРОБИТЬ ЗАКУПКИ
Закупки торговыми способами отнимают много сил и времени у заказчиков. Это ж заранее всё просчитать надо, внести в плановые документы, выждать десять календарных дней, разработать документацию… Оооххх… И это далеко не вся работа. Куда проще заключить напрямую несколько договоров и ждать поставку необходимых товаров или оказание нужных услуг. Что же такого привлекательного в этом мистическом дроблении, что заказчики к нему прибегают раз от раза?
Во-первых, заключение договоров без проведения конкурсных процедур помогает сократить время поставки товаров, оказания услуг или выполнения работ. Особенно актуальна эта причина при завершении финансового года. И тут не всегда вина заказчика. Бывает же, что вышестоящая организация доводит денежные средства тогда, когда уже нельзя успеть провести аукцион или запрос котировок.
Во-вторых, при заключении прямого контракта заказчик без лишних проблем выбирает того поставщика с кем ХОЧЕТ работать. Не редки при этом случаи благодарности от поставщиков. Что влечёт за собой нарушение норм Уголовного кодекса РФ, но сегодня мы не об этом.
В-третьих, разработка документации о торговой закупке бывает настолько технически сложной и трудоёмкой, что знаний и навыков у сотрудников заказчика не хватает. Часто такое дробление встречается в сфере строительства, привлечь грамотных специалистов нет денежных средств и заказчик вынужден идти на нарушение.
Этот список можно было бы и продолжить, но для общего понятия зачем нужно дробление закупок — достаточно.
ВНИМАНИЕ! Для того чтобы избежать штрафов и автоматизировать ведение закупок, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Программа проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК, поможет найти необходимый ОКПД2 и КТРУ, сформирует ПЗ+ПГ на следующий год, а также отчет об СМП и СОНО в 10 раз быстрее! Подробнее…
Не стоит думать, что дробление единой закупки на группу однородных, сумма по каждой из которых не превышает предельного значения, установленного отдельными нормами закона, не влечет за собой привлечение к ответственности.
Необходимо учитывать следующие нормы:
- Бюджетное законодательство, ст. 34 Бюджетного кодекса. Дробление может быть признано контролирующими органами как нарушение принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств.
- Гражданское законодательство, ст. 170 Гражданского кодекса. Дробление может подразумевать создание притворных сделок, которые совершаются с целью прикрытия единого крупного заказа. Согласно ч. 2 ст. 170 ГК, притворные сделки являются ничтожными (недействительными).
- Закон о защите конкуренции, ст. 15 Закона № 135 от 26.07.2006. Необходимо соблюдать принцип обеспечения конкуренции, не допускается необоснованное сокращение числа участников.
Ответственность за нарушение при выборе способа определения поставщика, согласно ч. 2 ст. 7.29 КоАП, влечет наложение административного штрафа в размере 50 000 рублей, недопущение конкуренции, согласно 14.32 КоАП, — аналогичный размер штрафа или дисквалификацию. Дробление закупок по 223-ФЗ ФАС аналогично рассматривает как действия, ограничивающие конкуренцию. Ч. 1 ст. 3 223-ФЗ указывает, что необходимо руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам.
А32-38440/2015? постановление 3-го арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2016 года по делу № А33-9823/2015.Приведенными выше решениями, такие сделки признаны ничтожным, притворными, посягающими на публичные интересы — часть 2 статьи 170, часть 2 статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации. посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (соответствующая правовая позиция содержится в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Примечание автора: какой же запрет нарушен? Императивного запрета на заключение контрактов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нет в Законе о контрактной системе.
Дробление закупки до 100 тысяч по 44 фз
В некоторых случаях проводится экспертная оценка качества исполнения поставщиком своих обязательств.
- Оплата заказчиком поставленных ему товаров или услуг.
При поведении закупок до 100 тысяч рублей на заказчика не накладывается обязательство по размещению в ЕИС соответствующего извещения. Все документы, касающиеся этой процедуры, заказчик обязан хранить.
Сделка может быть оформлена в любой форме, предусмотренной действующим ГК РФ. Дробление закупок В некоторых случаях, пытаясь избежать проведения конкурсной процедуры, заказчики искусственно дробят закупку на несколько контрактов, сумма каждого из которых не превышает 100 тысяч рублей.
Такие действия заказчика квалифицируются, как намеренное нарушение действующего законодательства. В случае выявления такого нарушения заключенные сделки признаются притворными. Следовательно, все договорные обязательства аннулируются.
Как снизить размер штрафа
Когда оспариваете штраф в суде, судьи не всегда встают на сторону заказчика. Однако есть шанс, что судья снизит сумму штрафа либо признает нарушение малозначительным. Малозначительное нарушение – действие или бездействие, которое содержит признаки состава административного правонарушения только формально. С учетом размера вреда и тяжести последствий нарушение несущественно. Возможность освободить нарушителя от административной ответственности при малозначительности прописана в статье 2.9 КоАП. Пример:нарушение признали малозначительным Глава администрации заключила с едпоставщиком четыре контракта на поставку малых форм. Сумма каждой сделки не превышала 100 000 руб., общая сумма контрактов составила 383 350 руб. УФАС и суды решили, что заказчик нарушил закон, и назначили штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП. Глава администрации подала жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, но правонарушение признали малозначительным. Судья решил, учитывая характер действия, незначительный размер вреда, отсутствие тяжких последствий, что заказчик не нарушил охраняемые общественные отношения (решение Ленинградского областного суда от 30.01.2018 № 7-73/2018 – обжалование). При рассмотрении дел судьи также учитывают смягчающие и отягчающие обстоятельства. Учтите, что избежать наказания не получится, если повторно совершите такое же нарушение в период административного наказания. Пример: суд снизил размер штрафа Заказчик заключил семь контрактов с едпоставщиком на одни и те же работы за счет бюджетных денег. УФАС и суды решили, что по существу контракты образуют единую закупку, которую искусственно раздробили на несколько. Заказчику выписали штраф по части 2 статьи 7.29 – 50 000 руб. Начальник управления, которому назначили штраф, подал жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, малозначительным нарушение не признали, но сумму штрафа снизили до 25 000 руб. Судья учел смягчающие и отягчающие обстоятельства, когда принимал решение. Смягчило приговор то, что у ответственного на иждивении четверо детей, а также имущественное положение. Однако суд также учел, что начальника управления привлекли к административной ответственности повторно за такое же нарушение. Поэтому штраф не отменили, а снизили в два раза. Право учесть смягчающие и отягчающие обстоятельства прописано в части 2 статьи 4.2 КоАП, пункте 2 части 1 статьи 4.3 КоАП (решение Псковского областного суда от 15.01.2018 по делу № 21-2/2018(21-301/17;)). Еще два примера, когда суд снизил размер штрафа, – в решении Рыбинского городского суда Ярославской области от 15.09.2017 № 12-294/2017, решении Красноперекопского районного суда г. Ярославля Ярославской области от 01.04.2016 № 12-45/2016.
Дробление закупки по 223-ФЗ: судебная практика
Рассмотрим примеры из судебной практики:
- Поставщик требовал расчета за предоставленные услуги, но получил отказ от судебных органов, в том числе от Верховного Суда. Дело в том, что исполнителю не полагается оплата, если стороны не заключили договор – в данном случае услуги закрывались по актам. Суммы каждого контракта находились в пределах 100 000 рублей, поэтому ситуация могла быть приравнена к закупке у единого поставщика. Однако акты были подписаны одновременно, а идентичные услуги относились к одному мероприятию. Заказчик не смог привести основания, ставшие причиной для отказа от проведения конкурса (из Определения ВС № 305-ЭС19-6610).
- Согласно решению суда, покупатель не имел права на дробление закупки по 223-ФЗ. Он заключил с поставщиком восемь сделок, чтобы разбить договор по 44-ФЗ на части, не превышающие 100 тысяч рублей. Той же датой продавец выполнил свои обязательства по договорам. Арбитражный суд Волго-Вятского округа установил: таким образом были нарушены законы 44-ФЗ, 135-ФЗ. Согласно постановлению по делу № А38-7831/2017 от 17.04.2018 г., все договоры являлись составляющими единой сделки, которая была искусственно раздроблена. Заказчику не стоило использовать данный подход, так как у него было время, необходимое для осуществления конкурса. В результате у одного исполнителя оказалось преимущество перед другими потенциальными продавцами.
- Суд посчитал лишенным юридической силы решение ФАС о нарушении 223-ФЗ заказчиком, решившим искусственно разделить договор на два для осуществления оценки технического состояния аттракционов. Дело в том, что в рамках административного дела ведомство не привело правовых норм, по которым нельзя заключать два соглашения с одним поставщиком. Кроме того, не было доказательств искусственного разделения договоров.
Дробление закупок до 100 тысяч по 44-ФЗ
Закона N 44-ФЗ ограничение суммы закупки (сто тысяч рублей) установлено в отношении именно одной закупки товара, работы или услуги (то есть, по существу, в отношении цены одного договора), а не одного вида товара, работы или услуги, которые заказчик вправе приобретать на основании этой нормы у единственного контрагента в течение календарного года, в том числе на основании нескольких договоров.Таким образом, формально заключение заказчиком на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ нескольких договоров с одним и тем же поставщиком на приобретение одних и тех же товаров на общую сумму более 100 тысяч рублей не противоречит Закону N 44-ФЗ.Однако необходимо учитывать и вероятность иного подхода.
Решения судов по делам о дроблении закупок разнообразны. Если при рассмотрении дела судья находит признаки дробления закупки, наказания не избежать.
Первое и главное – понятия «дробление» закупочное законодательство не содержит. Осуществлять закупки до 100 (400) тыс. руб. в пределах годовых лимитов заказчик имеет полное право. Но административная и арбитражная практика все же довольно часто оперирует таким термином, как «дробление закупки».
Гражданское законодательство, ст. 170 Гражданского кодекса. Дробление может подразумевать создание притворных сделок, которые совершаются с целью прикрытия единого крупного заказа.